NMa geeft de werkwijze digitaal rechercheren een update

Op 16 augustus 2010 heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (‘NMa’) een nieuwe ‘Werkwijze analoog en digitaal rechercheren’ gepubliceerd. Deze werkwijze heeft tot doel om op efficiëntere wijze onderzoek te doen én de rechten van ondernemingen en personen te waarborgen. De nieuwe werkwijze vervangt met ingang van 17 augustus 2010 de werkwijze die in 2007 is gepubliceerd.

De Nederlandse Mededingingsautoriteit (’NMa’) is belast met het toezicht op de naleving van de Mededingingswet en een aantal andere wetten. De toezichthoudende ambtenaren hebben op grond van de wet een aantal bevoegdheden toebedeeld gekregen om bovenstaande taak waar te maken. Zo zijn zij bevoegd plaatsen te betreden, woningen te doorzoeken, inlichtingen te vorderen en inzage te krijgen in gegevens en bescheiden.

De ‘NMa digitale werkwijze 2007’ bevat regels met betrekking tot het uitoefenen van bovenstaande bevoegdheden. Omdat de stand van de techniek ten aanzien van digitaal onderzoek is veranderd, heeft de NMa de werkwijze aangepast en een nieuw besluit gepubliceerd. De nieuwe werkwijze is tot stand gekomen nadat een schriftelijke consultatieronde en een consultatiebijeenkomst van marktpartijen had plaatsgevonden. Ook heeft de NMa een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag meegenomen. In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de vermoedelijke overtreder in de zaak in de gelegenheid gesteld had moeten worden er op toe te zien dat de toezichthoudende ambtenaar digitale gegevens die buiten de reikwijdte van het onderzoek vallen, niet langer dan noodzakelijk had mogen inzien.

De opzet en structuur van de werkwijze is aangepast. Bovendien worden er in de nieuwe wekwijze andere begrippen gehanteerd dan in de oude. De werkwijze is vanzelfsprekend ook op een aantal inhoudelijke punten gewijzigd.

De oude werkwijze richtte zich met name op digitale recherche bij onderzoeken ter plaatse die geschiedde op grond van de Mededingingswet. De nieuwe werkwijze geeft ook uitdrukking aan onderzoeken op grond van andere wetten [1] op basis waarvan de NMa het toezichthoudend orgaan is. Ook gaat deze wet in op hoe om gegaan dient te worden met analoge gegevens en bescheiden. De nieuwe werkwijze is eveneens van toepassing op de bevoegdheid om inlichtingen te vorderen.   

In het nieuwe besluit wordt in hoofdlijnen aangegeven op welke wijze de ambtenaren te werk dienen te gaan bij de uitoefening van haar bevoegdheden. Dit speelt met name een rol bij een onderzoek ter plaatse. Er is een duidelijk onderscheid aangebracht in de kwalificatie van gegevens die binnen de reikwijdte van het onderzoek vallen en gegevens die mogelijk buiten de reikwijdte vallen.

Omdat het besluit is aangepast aan de huidige stand van de techniek met betrekking tot digitaal onderzoek, zijn de procedures zo efficiënt mogelijk geworden. Dit ziet met name op de bewerking van digitale gegevens en hoe met die gegevens omgegaan dient te worden. Bovendien bevat het besluit waarborgen voor de vermoedelijke overtreders in de zin van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Ten aanzien van geprivilegieerde gegevens en bescheiden zijn er een aantal wijzigingen doorgevoerd. Zo wordt er in het nieuwe besluit een duidelijker onderscheid gemaakt tussen gegevens van dien aard die zijn aangetroffen tijdens een onderzoek ter plaatse en gegevens na afloop van een onderzoek ter plaatse. Indien een overtreder claimt dat bepaalde gegevens of bescheiden geprivilegieerd zijn, kan de ambtenaar in kwestie ter plaatse bekijken of deze claim terecht is door de betreffende gegevens vluchtig in te zien. Wanneer de ambtenaar dan nog niet overtuigd is van het karakter van het document, neemt hij dat mee in een verzegelde enveloppe. Dit zijn nieuwe bevoegdheden. De enveloppe wordt overhandigd aan de functionaris verschoningsrecht. Deze functionaris verzoekt de vermoedelijke overtreder zijn claim binnen 10 werkdagen nadat het onderzoek heeft plaatsgevonden te motiveren. Wanneer de ambtenaar meent dat de claim terecht is worden de gegevens teruggezonden of vernietigd. Meent hij dat de claim niet terecht is dan krijgt de vermoedelijke overtreder de mogelijkheid zijn standpunt nader toe te lichten.

In de nieuwe werkwijze is -anders dan in de oude- opgenomen hoe omgegaan dient te worden met de digitale gegevens nadat het onderzoek is afgerond en de termijnen zijn vestreken. De gegevens die niet zijn gebruikt als bewijsmateriaal in het rapport dienen vernietigd te worden.

Degene bij wie een inval wordt gedaan of bij wie een inval heeft plaatsgevonden, heeft aldus meer rechten gekregen ten aanzien van geprivilegieerde gegevens en bescheiden. Dit geldt echter ook voor de toezichthoudende ambtenaar. Indien de NMa een inval doet in een bedrijf of woning is het van belang te weten wat deze rechten precies inhouden. Dit geldt ook voor de manier waarop er met de overige gegevens wordt omgegaan dient te worden tijdens de inval, na de inval en nadat het onderzoek is gesloten. 

[1] De Gaswet, de Elektriciteitswet 1998, de Wet personenvervoer 2000, de Loodsenwet, de Spoorwegenwet, de Telecommunicatiewet, de Tijdelijke wet mediaconcentraties en de Wet luchtvaart.