Ketenregeling kan niet worden omzeild door vaststellingsovereenkomst

Op 9 januari jl. heeft de Hoge Raad een streep gezet door een in de praktijk gebruikte ‘constructie’  die bedoeld was om de werking van art. 7:668a BW (de zogenaamde ketenregeling) te omzeilen. 

De ketenregeling (art. 7:668a BW) bepaalt dat wanneer meer dan 3 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd.  Per 1 juli a.s. zal deze regeling door de WWZ worden beperkt. Het is dan nog steeds mogelijk om 3 contracten voor bepaalde tijd aan te gaan, maar deze contracten mogen tezamen de duur van 24 maanden (voorheen: 36 maanden) niet overschrijden, en de onderbrekingsperiode (voor de start van een nieuwe keten) wordt van 3 maanden naar 6 maanden verlengd.  Op deze regel kan alleen bij CAO of ministeriële regeling een uitzondering worden gemaakt.  

In de praktijk wordt de ketenregeling vaak als te beperkend ervaren en hebben werkgevers (en hun juristen) naar manieren gezocht om langer voor bepaalde tijd te kunnen contracteren. Een voor de hand liggende reden aan werkgeverszijde is dat een contract voor bepaalde tijd van rechtswege (dat wil zeggen automatisch) kan aflopen en er dus geen ingewikkelde ontslagprocedures (al dan niet met vergoeding) behoeven te worden gevoerd.  Voor de situaties waarin de CAO geen uitweg (om meer dan 3 contracten mogen te sluiten) biedt dacht men een ‘oplossing’ te hebben gevonden in de volgende constructie:  

Partijen gaan – na 3 keer voor bepaalde tijd met elkaar te hebben gecontracteerd – een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan, maar daaraan gekoppeld ook direct een vaststellingsovereenkomst waarin zij met elkaar afspreken dat de arbeidsovereenkomst op een bepaalde datum met wederzijds goedvinden zal eindigen. Via die omweg ontstaat er dus alsnog een soort vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

In de rechtspraak is de rechtsgeldigheid vraag van deze constructie aan de orde geweest, met verschillende uitkomsten, maar in 2013 oordeelde Hof Den Bosch (*1) nog dat het wel was toegestaan.  

De Hoge Raad (*2) steekt hier nu een stokje voor.
Over de vraag of de ketenregeling via het sluiten van een vaststellingsovereenkomst buiten spel kan worden gezet, overweegt de Hoge Raad dat op zichzelf rechtsgeldig een vaststellingsovereenkomst kan worden gesloten ter voorkoming van een toekomstig geschil, maar dat die vaststelling alleen in strijd mag komen met dwingend recht als deze strekt ter beëindiging van een reeds bestaand geschil.  Omdat de vaststellingsovereenkomst in deze kwestie is gesloten ter voorkoming van een toekomstige onzekerheid of toekomstig geschil, is het niet toegestaan om van de wettelijke (keten)bepaling af te wijken. 

Op zichzelf een begrijpelijke opvatting, waarmee de Hoge Raad beoogt ontduikingsconstructies te voorkomen.  De uitspraak heeft echter ook een keerzijde. Hoewel het initiatief voor dit soort constructies vaak uit werkgeverskoker komt (om ontslagbescherming te omzeilen),  zijn er immers ook situaties denkbaar dat deze oplossing (verlenging van de samenwerking) juist wordt ingezet in het belang van de werknemer. 

In de zaak die aan de Hoge Raad werd voorgelegd, is door werkgever ook betoogd dat de vaststellingsovereenkomst was gesloten om juist de werknemer tegemoet te komen, namelijk om hem te overbruggen naar een datum waarop hij gebruik kon maken van een vroegpensioenregeling  (dit is later overigens wel door werknemer betwist).  In wiens belang de constructie tot stand is gekomen was voor het juridische oordeel niet relevant. Het feit dat werknemer voorafgaand aan het tekenen van de overeenkomsten zelfstandig juridisch advies heeft ingewonnen maakt de situatie voor de Hoge Raad ook niet anders.

Werkgevers dienen zich na deze uitspraak te realiseren dat deze constructie voortaan tot het verleden behoort. Bovendien moet er rekening mee worden gehouden dat in soortgelijke lopende gevallen toch een ontslagprocedure (bij UWV of Kantonrechter) nodig zal zijn om tot een geldig einde van het dienstverband te komen. Na gebruikmaking van de ruimte die de ketenregeling biedt, zal vanaf 1 juli a.s. sprake moeten zijn van een onderbreking van ten minste zes maanden voordat werkgever en werknemer weer opnieuw een dienstverband voor bepaalde tijd met elkaar kunnen aangaan.